君泽君视角 | 投资并购交易中投资方的注意义务和审慎责任——以交易文件签署为视角

来源:李旸 时间:2019-09-03 并购重组
在投资并购交易中,由于投资方事前已经对目标公司和相关被调查主体做了详细的法律尽职调查,在此情况下,投资方仅查看公司出具的授权文件应不足以解除其应承担的注意义务和审慎责任,投资方还应对公司出具该授权文件的合法有效性做出基本的审查和核实。

  引  言

  投资并购交易中,交易文件的起草、谈判最为各方所重视,也最耗费时间和精力,各方对交易文件中的每一个条款、每一项约定都会字斟句酌,甚至锱铢必较,一旦交易文件定稿、签字文本(Execution Version)形成之后,交易各方在心态上便开始放松下来,在心里上则已认定交易初战告捷,但此时,在法律上距离交易初战告捷还差最后一步。各项交易文件只有经过各方合法有效签署以后才能成立生效,只有各项交易文件合法成立并生效后才能说本项投资并购交易初战告捷,继而进入履约及交割阶段。从这个角度而言,之前漫长而艰难的协议文件起草、谈判仅完成了99%的工作,最后1%的工作就是签署交易文件,然后决定交易成败的往往就是这最后的“临门一脚”。

  在投资并购交易中,投资方往往更重视从商务上判断和防控交易风险,而一些需要投资方承担注意义务和审慎责任的法律问题和法律风险却没得到应有的重视,而对这些法律问题的忽视将可能为交易埋下重大法律隐患。实践中,签署交易文件时投资方比较容易忽视或轻视其应承担的注意义务和审慎责任的关键性和重要性,近些年伪造、私刻假公章的案件在司法实践中已不鲜见,投资方因未尽到审慎和注意义务遭遇“萝卜章”而遭受巨大损失的案例也经常见诸报端。对于投资方来说,在交易文件签署阶段如果未能尽到应尽的注意义务和审慎责任,那么最后这1%将可能导致前面99%付之东流,导致整个投资并购交易功败垂成,投资方甚至还需要为此付出惨痛代价。

  鉴于投资并购交易中投资方的注意义务和审慎责任涉及面较广,本文拟聚焦交易文件签署这个容易被投资方忽略但却“后果”很严重的环节,初步展开对投资方注意义务和审慎责任的探析,并提出相应的应对策略和法律建议。

  一、法律尽职调查提高了投资方的注意义务和审慎责任

  投资并购交易中,尽职调查的重要程度自不待言,一般来说,交易双方达成合作意向签订合作备忘录(MOU)或者条款表(Term Sheet)以后,目标公司和相关交易主体(以下统称“被调查公司”)即应向投资方开放数据资料库(Data Room)配合投资方展开尽职调查[1],投资方及其聘请的律师便开始进场展开尽职调查工作。律师在法律尽职调查中,将对被调查公司是否合法成立并有效存续、被调查公司的股权结构及股东持股情况、被调查公司的资产情况以及是否合法有效持有该等资产、被调查公司开展主营业务的合法合规性、被调查公司的债权债务以及未履行完毕的合同、被调查公司的融资借款、对外担保以及涉诉等情况,进行全面调查、核实。投资方根据律师法律尽职调查的结果评估本次投资并购交易的整体风险,并在风险可控的前提下进一步细化交易结构、测算交易对价、拟定核心交易条款、制定谈判策略。可以说,法律尽职调查是投资并购交易的起点和基础,没有法律尽职调查就没有投资并购交易。

  但是,我们也必须清醒的认识到,法律尽职调查是一把“双刃剑”,目标公司及被调查主体按照投资方及其律师的要求开放资料文件、配合律师进行法律尽职调查、披露和说明相关情况,从积极的方面讲,可以使投资方全面调查了解目标公司及被调查主体的各项情况、有利于判断和把控投资风险;但另一方面,投资方通过法律尽职调查,全面接触和了解到了目标公司及被调查主体的各项资料和信息,此时投资方已由不知情的“善意第三方”变成了知情方,或者说投资方成为了对特定信息“知道或者应当知道”的知情方,此时投资方作为“善意”相对方的“善意”性降低了。法律从保护交易安全和确定的角度保护善意第三人,但原则上不保护知情的人,投资方的“善意”性降低成为知情方后,相应而来的是大大提高了投资方在整个投资并购交易中的注意义务和审慎责任。从近年来最高人民法院的公报案例、指导案例、相关着述所反映出来的司法观点,司法实践中对投资方在投资并购交易中的注意义务和审慎责任的要求也是日趋严格,投资方注意义务和审慎责任的提高,意味着投资方未尽到该等注意义务和审慎责任所应承受不利后果的法律风险加大了。

  众所周知,现实生活中“应当知道”其实就意味着“不知道”,但在法律上“知道”和“应当知道”都被视为“知道”,为避免投资方陷入“应当知道”而“不知道”的尴尬境地,投资方应当特别重视投资前的法律尽职调查,在尽职调查过程中,不仅要对被调查公司生产、经营、负债等实体方面的内容予以重点关注,同时对公司章程、决议、规章制度、公章样本、签字样本、以及工商档案资料等治理性文件、规范性文件、程序性文件也不能掉以轻心,亦应做到全面、细致的核查。

  二、签字盖章人是否具有合法代表权或代理权决定了其是否能够合法签署交易文件

  最高人民法院民二庭法官会议认为,在合同书上加盖公司公章的法律意义在于盖章之人所为的是职务行为,即其代表或代理公司作出意思表示。盖章之人为法定代表人或有权代理人,即便其未在合同上盖章甚至盖的是假章,只要其在合同书上的签字是真实的,或者能够证明该假章是其自己加盖或者同意他人加盖的,仍应作为公司行为,由公司承担法律后果。反之,盖章之人如无代表权或者超越代理权的,则即便加盖的是真公章,该合同仍然可能会因为无权代表或无权代理而最终归于无效[2]。最高人民法院审判委员会专职委员刘贵祥在“全国法院民商审判工作会议上的讲话”中也持同样的观点,即“法定代表人或者代理人在从事了某一行为后,公司经常以其加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致、法定代表人没有代表权或者代理人没有代理权等为由否定合同效力,此时关键要看盖章的人在盖章时是否有代表权或者代理权,从而根据代表或代理的相关规则来确定合同的效力,而不能将重点放在公章的真伪问题上,迷失裁判方向[3]。”

  在投资并购交易中,交易结构设计得再精巧、商业逻辑和交易方案制定得再完美,都需要落实到具体的交易条款中,而完备、细致、逻辑严密的交易条款及协议文件,如果不能合法有效签署并依法成立生效,那一切都等于零。因此,我们认为,投资方不应仅关注交易文件签署的结果,即交易文件上已经加盖了交易主体的公章和/或相关人员已经在交易文件上签了字,更应当重点关注和核查交易文件签署的过程,即到底是谁在交易文件上签字和盖章的,在交易文件上签字和盖章的人员是否具有代表公司签字和盖章的代表权或代理权,投资方对交易文件是否得到各方合法有效地签署负有注意义务和审慎责任。

  根据我们的实践经验、结合相关司法判例和司法观点,我们建议,投资方应当从以下方面对交易文件是否合法有效签署进行适当地核查。

  (一)投资方对法定代表人的代表权负有注意义务和审慎责任

  法定代表人作为法律明确规定代表公司从事民事法律活动的负责人,其在法律规定或公司章程规定的权限范围内有权代表公司从事民事法律活动,但是法定代表人的代表权并不是没有任何限制的,法律和公司内部都可以对法定代表人的权限作出进一步的限制。

  就法律限制而言,如《公司法》第16条关于公司向其他企业投资或者为他人提供担保所需履行的前置决策程序的规定,便是法律对法定代表人在签订担保文件时对其代表权的一种限制。因为法律是公开的,交易相对方被推定为知道这些规定和限制,因此法律限制应当可以对抗第三人。最高人民法院在江西某房地产开发有限责任公司与南昌县某小额贷款股份有限公司企业贷款纠纷案中(最高人民法院[2017]最高法民再209号民事判决书)裁判认为:“《公司法》第16条规定了公司机关决议前置程序以限制法定代表人的代表权限。在公司内部,为他人提供担保的事项法定代表人无权单独决定,其决定权限由公司章程自治,或由公司股东决定,或由董事会集体讨论决定,仅凭公司印章不构成公司对外担保表见代理的合理信赖[4]。”

  至于公司内部限制,如公司章程中规定公司对外交易达到一定数额必须经董事会或者股东会同意、特定类型的交易必须经董事会或者股东会同意、或者公司股东会或董事会事前已作出决议要求公司及法定代表人必须事前经公司股东会或董事会审议同意后方能签订本次交易的相关合同文件等。如果公司章程、决议等文件对法定代表人在特定事项上的代表权限做出了限制,那么未经公司相应权力机构决策同意,法定代表人应无权自行决定并签署交易文件。但是,由于公司章程、决议等属于公司内部规定,外人无从知悉,所以公司内部对法定代表人代表权的限制一般情况下不得对抗善意第三人。就此问题《民法总则》第61条第三款规定,法人章程或者法人权力机构对于法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。《合同法》第50条亦有类似约定,即法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。

  《民法总则》第61条和《合同法》第50条规定所称“善意”,应是指债权人/相对人不知道或者不应当知道法定代表人越权签订合同[5]。然而,在投资并购交易中,投资方及其聘请的律师在交易文件签署之前已通过法律尽职调查对目标公司及相关被调查主体的公司章程、相关决议文件进行了调查和审核,如果目标公司或者相关被调查主体的公司章程和相关决议文件中对法定代表人的代表权做出了相应的限制,投资方应视为知道或者应当知道该等限制,此时投资方应难以被认定为“善意”相对方,相应的,投资方便负有了审查和核实相关决议文件的注意义务和审慎责任。如果公司章程或者相应决议文件已经明确规定涉及本次交易的重大事项需要取得公司相关权力机构的同意,而投资方未向目标公司及相关主体索要并审查该等决议文件便同意并接受法定代表人在相关交易文件上签字盖章,未来目标公司或相关主体将可能以法定代表人无代表权为由要求否定该等交易文件对公司的法律效力,投资方将因此承担相应的法律风险。

  综合以上分析,我们建议,投资方和/或其聘请的律师在对目标公司及相关主体进行法律尽职调查时,除对相关实体问题进行调查外,也需要重点关注和调查公司章程、相关决议文件中是否存在对法定代表人代表权的限制,如存在限制,则在该法定代表人签署相关交易文件之前应要求公司及其法定代表人提供能够证明该法定代表人已按照公司章程或相关决议文件的要求获得代表公司签署交易文件的特别授权,避免将来因法定代表人不具有代表权而导致相关协议文件对公司不产生法律效力,进而导致投资方因此而遭受损失。

  (二)投资方对授权签字人的代理权负有注意义务和审慎责任

  除法定代表人外,授权签字人获得公司合法有效授权后也可以代表公司签订交易文件,但投资方对于公司法定代表人以外的授权签字人是否具有合法有效的代理权应尽到合理的注意义务和审查责任。投资方应要求公司及授权签字人提供公司出具的授权文件,审查该授权签字人拟签署的文件是否已经明确包括在公司对其授权范围之内,同时还需要对授权签字人的身份进行基本的审慎核查,至少在形式上审核确定该签字人即为授权文件中授权的人员。

  在投资并购交易中,由于投资方事前已经对目标公司和相关被调查主体做了详细的法律尽职调查,在此情况下,投资方仅查看公司出具的授权文件应不足以解除其应承担的注意义务和审慎责任,投资方还应对公司出具该授权文件的合法有效性做出基本的审查和核实。公司出具授权文件应该由具有代表权的法定代表人代表公司签署和/或加盖公司公章,公司法定代表人是否能够合法有效地代表公司出具该授权文件,也应属于投资方应当注意和审查的事项。如果公司章程或者相应决议文件已经对法定代表人签署该等授权文件的代表权做出了限制,或者本次交易应由公司相应权力机构决策同意,在此情况下,法定代表人应无权单独、直接代表公司签署授权文件并授权签字人签署相关交易文件,投资方还应要求公司及授权签字人提供公司相关权力机构做出的决议文件,以确定授权签字人具有合法有效地代表公司签订相关交易文件的代理权。

  (三)投资方对签字盖章人员的身份和对公章及签名样式负有注意义务和审慎责任

  如前所述,相关人员在交易文件上签字或盖章的效力问题,原则是“看人不看章”,关键是看盖章的人在盖章时是否有代表权或者代理权[6],而不能将重点放在公章的真伪上。最高人民法院民二庭法官会议意见认为,相对人在订立担保合同时知道或者应当知道该担保行为未经公司决议的,行为人与相对人按照各自的过错承担责任,相对人不能举证证明与其订立合同的行为人的,人民法院应当裁定驳回起诉[7]。对于投资方而言,调查核实在交易文件上签字盖章之行为人的身份就成了一个重要问题,只有确定了签字人的身份才有可能进一步调查和核实该签字人是否具有代表权或代理权,才能判断相关交易文件是否被合法有效签署。

  在投资并购交易中,很多交易涉及众多主体并且各交易方的住所地或主要经营所在地可能散布全国各地,实践中,通过传签的方式签署交易文件成了一种惯常且已被广为接受的交易文件签署方式。在传签时,投资方实际上是无法知道或者难以举证证明在交易文件上签字和盖章的行为人身份,特别是在仅加盖了公章和签名章而没有实际签字的情况下,投资方更无法知悉在交易文件上盖章的人员身份,也自然无法判断加盖公章的人员是否具有代表公司加盖公章的代表权或代理权。根据最高人民法院的司法观点,盖章之人如无代表权或者超越代理权的,则即便加盖的是真公章,该合同仍然可能会因为无权代表或无权代理而最终归于无效[8]。这对于投资方来说,无疑是一项重大的法律风险,不能不引起投资方的注意和重视。

  根据以上分析,我们建议投资方在可能的情况下应当坚持要求交易各方共同面签全套交易文件,对于特别重要的交易文件还可考虑要求在公证机关的见证下进行签署。如果实践中上述建议难以实行,投资方应考虑要求签约主体提供其签署交易文件的照片及视频资料,并要求对签字/盖章人员的身份情况进行基本核查,以确定并能够举证证明签署交易文件的行为人身份。

  另外,交易文件已由各方签署完成后,投资方还应对交易文件上加盖的公章样式以及签字人的签字样式承担基本的核查责任。由于投资方事前对于目标公司及相关被调查主体已经进行了法律尽职调查,并通过法律尽职调查调取了该等公司的工商档案、银行印鉴卡等资料,在此情况下,投资方对交易文件上加盖的公章样式及法定代表人的签字样式亦应属于“知道”的状态,投资方应将交易文件上加盖的公章以及法定代表人的签字与公司在工商行政管理机关登记备案文件上或印鉴卡上的公章样式和签字样式做形式比对,如果存在明显差异和不同,应立即要求公司和相关人员做出解释和说明并要求提供相关证明材料及文件,以确定该文件是否已被公司合法有效签署。如果投资方未尽到该等注意义务和审慎责任,投资方将可能承受相关协议文件对公司不产生法律效力的风险和不利后果。

  结  语

  投资方作为商主体对于投资并购交易中的一些法律问题需要承担相对较高的注意义务和审慎责任,实践中,很多投资者特别是一些实业类或非金融类投资者,更重视和看重交易文件完成签字盖章的结果,但对这些文件是如何完成签字盖章的过程却不甚重视,甚至连基本的形式核查责任都没有履行到位。实践中,很大一部分投资者对于其在交易文件签署阶段未能履行必要的注意义务和审慎责任的法律后果及其严重性缺乏了解和认识,司法实践中投资者因此而吃了亏甚至遭受重大损失的案例已不少见。

  根据我们的实践经验,与交易文件谈判相比,投资方在交易文件签署阶段需要履行的注意义务和审慎责任并不复杂、也不会耗费太多的时间和精力,但未履行该等义务的后果却可能会很严重。我们建议投资方在交易文件签署阶段仍应提高警惕、切实履行其应所承担的注意义务和审慎责任,在情况允许的条件下可以考虑聘请公证机构或者律师对文件签署进行见证和专项核查,为投资方及交易各方合法有效地签署交易文件提供法律咨询服务,以控制、避免或者减少潜在法律风险,为交易的顺利进行保驾护航。

  

  [1] 投资并购交易中财务尽职调查、资产评估等其他方面的尽职调查也非常重要,囿于笔者专业领域,本文仅限于讨论法律尽职调查。

  [2] 参见贺小荣主编:《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》,人民法院出版社2018年12月第1版,第310页。

  [3] 参见最高人民法院审判委员会刘贵祥“在全国法院民商审判工作会议上的讲话”,2019年7月3日

  [4] 参见人民法院出版社法规编辑中心编:《公司法司法解释及司法观点全编》,人民法院出版社2019年5月第一版,第463页。

  [5] 参见最高人民法院民事审判第二庭发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要(征求意见稿)》第19条,2019年8月6日。

  [6] 参见最高人民法院民事审判第二庭发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要(征求意见稿)》第38条,2019年8月6日。

  [7] 参见人民法院出版社法规编辑中心编:《公司法司法解释及司法观点全编》,人民法院出版社2019年5月第一版,第462~463页。

  [8] 参见贺小荣主编:《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》,人民法院出版社2018年12月第1版,第310页。


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